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一、前言

2024年8月21日，某海關(guān)發(fā)布一則海關(guān)行政處罰公告，內(nèi)容是對506名行政當(dāng)事人出售免稅購物額度的當(dāng)事人作出行政處罰，罰款為人民幣50元。盡管處罰金額并不高，但其適用的法律依據(jù)卻是《中華人民共和國海關(guān)行政處罰實(shí)施條例》（以下簡稱《處罰條例》）第七條第二項(xiàng)及第九條第一款第三項(xiàng)，即可，上述506名當(dāng)事人出售免稅購物額度的行為被定性為走私行為。

海關(guān)并非頭回對此類行為進(jìn)行處罰，其他海關(guān)早已有過相同做法，但其以公告形式向社會公布506名行政相對人的違法事由，帶來的震撼力毋庸諱言?；蛟S是因?yàn)檎鸷沉μ^于驚人，截至發(fā)稿時，該公告的網(wǎng)站鏈接已經(jīng)顯示“Not found”，如今僅有幾張打馬賽克的截圖在網(wǎng)上流傳。

我們知道，此類行政處罰案件的形成背景是離島免稅“套代購”現(xiàn)象頻發(fā)，而司法機(jī)關(guān)普遍將其定性為走私。如今，被定性為走私人的不僅僅包括當(dāng)初參與套購或代購的行為人，竟還包括出售免稅購物額度的旅客，這恐怕是大多數(shù)人所始料未及的。面對這一現(xiàn)象，我們有必要進(jìn)行回到現(xiàn)有規(guī)范進(jìn)行分析：這是否構(gòu)成走私？

二、出售免稅購物額度等于走私？

在論證出售免稅購物額度是否構(gòu)成走私之前，我們首先要對走私行為的定性作初步了解?！?a href="/portal/fgk/detail/id/67206.html" target="_blank">海關(guān)法》第八十二條已明確規(guī)定了走私行為的定義，詳見如下：

對于海南離島免稅“套代購”相關(guān)案件，其造成的危害通常是國家稅收損失，但其究竟是以何種方式逃避海關(guān)監(jiān)管，實(shí)踐中則存在一定爭議，主要見于《海關(guān)法》第八十二條第一款的第一項(xiàng)及第二項(xiàng)。不過，相關(guān)爭議與出售免稅購物額度行為的關(guān)聯(lián)度并不大，此處不展開討論。僅就目前看來，國家打擊的“套代購”實(shí)際上包括兩類行為，分別是：①組織利用他人購買離島免稅品的資格和額度購買免稅品并且在國內(nèi)市場再次銷售；②利用自己購買離島免稅品的資格和額度為他人購買免稅品。其中，“套購”的組織性更強(qiáng)，是執(zhí)法部門打擊的重點(diǎn)，旅客通常是向“黃?！背鍪圩约旱拿舛愘徫镱~度，再由“黃?！被蛱踪徣酥甘静僮髻徺I免稅商品，完成代購的動作。

財政部、海關(guān)總署和稅務(wù)總局在2020年曾聯(lián)合發(fā)布公告，涉及兩方面內(nèi)容：①已經(jīng)購買的離島免稅商品屬于消費(fèi)者個人使用的最終商品，不得進(jìn)入國內(nèi)市場再次銷售；②對違反本公告規(guī)定倒賣、代購、走私免稅商品的個人，依法依規(guī)納入信用記錄，三年內(nèi)不得購買離島免稅商品；對于構(gòu)成走私行為或者違反海關(guān)監(jiān)管規(guī)定行為的，由海關(guān)依照有關(guān)規(guī)定予以處理，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

上述2020年第33號公告拉開了打擊離島免稅“套代購”的帷幕，但回到公告原文本身，不難發(fā)現(xiàn)，“套代購”鏈條上并非所有主體均構(gòu)成走私。由公告內(nèi)容第七條可知，“倒賣”“代購”“走私”三種行為被置于并列關(guān)系，而其后銜接的“構(gòu)成走私行為或者違反海關(guān)監(jiān)管規(guī)定行為的”條文，恰恰說明了三種行為存在兩種定性?！白咚健弊匀粚?yīng)的是構(gòu)成走私行為，那么“倒賣”與“代購”間至少總要有一種行為是違反海關(guān)監(jiān)管規(guī)定行為。倘若把時間線拉到2022年后，我們則會發(fā)現(xiàn)，辦案部門大多會將“倒賣”的離島免稅商品視為走私貨物、物品，進(jìn)而將“倒賣”離島免稅商品的行為認(rèn)定為走私的共犯行為或間接走私行為。換言之，在整體分析的視角下，依據(jù)2020年第33號公告的精神，在“倒賣”“代購”“走私”三種行為中，符合違反海關(guān)監(jiān)管規(guī)定行為的似乎只有“代購”。

當(dāng)然，上文純粹的規(guī)范分析大概率不會受到重視，辦案機(jī)關(guān)及社會公眾更青睞參照已有的做法。事實(shí)上，在2020年第33號公告生效后，純粹的代購行為也未曾被認(rèn)定為走私。根據(jù)公告生效當(dāng)月的海關(guān)總署新聞，海關(guān)對“為銷售免稅商品牟利”旅客的定性是“違規(guī)”，而非是“走私”。熟悉海關(guān)法律的從業(yè)者都知道，走私與違規(guī)是兩類定性完全不同的行為，其中，“違規(guī)”即是違反海關(guān)監(jiān)管規(guī)定，《處罰條例》第二章、第三章分別規(guī)定了兩類行為的定義及處罰。走私和違規(guī)當(dāng)屬違法，但是，二者絕無相互轉(zhuǎn)化的可能。

三、出售免稅購物額度等同走私緣起何時？

目前已知的事實(shí)是，2020年第33號公告并不支持將海南離島免稅代購的行為定性為走私，就現(xiàn)有的公開報道看來，似乎也的確如此。不過，本文所討論的情形確實(shí)廣泛存在，這種變遷的背后到底是從何時開始的？

在2020年第33號公告發(fā)布前，監(jiān)管部門早已認(rèn)識到會有個人利用免稅購物額度進(jìn)行牟利，最初，海關(guān)打擊的對象十分明確，即經(jīng)常往返海南購買離島免稅商品的個人，也被稱為“水客”。我們知道，水客通常是指攜帶物品進(jìn)出境但不向海關(guān)主動申報的主體，“水客”也因此通常被定性為走私。盡管海南與大陸地區(qū)之間并不存在關(guān)境，但監(jiān)管部門顯然是將代購人等同于水客，即認(rèn)定代購人構(gòu)成走私。早期，辦案機(jī)關(guān)認(rèn)定構(gòu)成走私的代購人通常具有明顯的職業(yè)性，其并不單純出售個人免稅購物額度，而是利用該額度購得免稅商品后直接向他人銷售。

大概從2021年開始，部分執(zhí)法部門及媒體開始改變宣傳口徑：出售免稅購物額度的旅客也被稱為水客。拋開法律規(guī)范不談，出售免稅購物額度構(gòu)成走私的觀念在此背景下已經(jīng)開始得以建構(gòu)。不過，當(dāng)時的執(zhí)法實(shí)踐并未廣泛接受這種觀念，緝私部門嚴(yán)打的對象往往是，組織套用他人免稅購物額度的人，即便是要打擊利用自己免稅額度的主體，其重點(diǎn)往往也是職業(yè)“水客”。

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四、在這之后，還會發(fā)生什么？

旅客一旦因出售免稅額度被定性為走私，那么后續(xù)各種問題也會接踵而至。

首先，《處罰條例》第九條規(guī)定了“偷逃應(yīng)納稅款但未逃避許可證件管理，走私依法應(yīng)當(dāng)繳納稅款的貨物、物品的，沒收走私貨物、物品及違法所得，可以并處偷逃應(yīng)納稅款3倍以下罰款?！北疚拈_頭處罰公告中各行政相對人僅被處以人民幣50元的罰款，并未沒收涉案貨物或追繳其等值價款。這是因?yàn)?，第一，旅客出售個人免稅購物額度所收取的好處費(fèi)通常就是人民幣50-100元；第二，免稅商品的所有權(quán)早已轉(zhuǎn)移給套購人或其他貨主，故在走私共同違法行為中，無須對提供免稅購物額度的旅客處以沒收或追繳。

其次，旅客在處罰過后還可能面臨信用懲戒。從法理上看來，信用懲戒是獨(dú)立于行政處罰和刑事處罰的一種規(guī)制手段，相當(dāng)于限制主體的資格。根據(jù)《海南自由貿(mào)易港免稅購物失信懲戒若干規(guī)定》第三條：“自然人、法人和非法人組織違反海南離島旅客免稅購物、海南島內(nèi)居民消費(fèi)的“零關(guān)稅”進(jìn)境商品等有關(guān)監(jiān)管規(guī)定，有下列情形之一的，列入免稅購物嚴(yán)重失信主體名單：（一）構(gòu)成犯罪，被處以刑罰或者免予刑事處罰的；（二）被處以行政處罰且情節(jié)嚴(yán)重或者被處以兩次及以上行政處罰的；（三）其他違反免稅購物監(jiān)管規(guī)定，依照法律、法規(guī)以及國家相關(guān)政策規(guī)定應(yīng)當(dāng)列入免稅購物嚴(yán)重失信主體名單的?！?/p>

第三，旅客多次實(shí)施出售免稅購物額度的行為倘若均被認(rèn)定為走私，則可能達(dá)到刑事立案標(biāo)準(zhǔn)。在2011年，我國針對水客的“螞蟻搬家”增設(shè)了“一年內(nèi)三次走私入刑”的條文，根據(jù)《刑法》第一百五十三條第一條第一款：“走私貨物、物品偷逃應(yīng)繳稅額較大或者一年內(nèi)曾因走私被給予二次行政處罰后又走私的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處偷逃應(yīng)繳稅額一倍以上五倍以下罰金?！睋Q言之，即便旅客一年內(nèi)三次出售免稅額度所對應(yīng)的商品稅款不足人民幣10000元，倘若其三次行為均被定性為走私，則同樣滿足走私普通貨物罪的立案條件。

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五、結(jié)語

嚴(yán)格說來，本文討論的問題可能已經(jīng)逐漸成為歷史。根據(jù)公開可查的信息，2024年前7個月海南免稅品進(jìn)口額為人民幣96.9億元，而這一項(xiàng)在2023年上半年則已經(jīng)達(dá)到人民幣130.1億元，相當(dāng)于腰斬。部分財經(jīng)分析文章認(rèn)為，這是因?yàn)閲鴥?nèi)免稅消費(fèi)力疲軟，但團(tuán)隊近期前往海南開庭后經(jīng)調(diào)研發(fā)現(xiàn)，免稅商城中各類免稅商品的售價并不低廉，商場門可羅雀。只要離島免稅“套代購”無利可圖，那么此類案件不用打擊也會自然消亡。