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財政部、海關(guān)總署、稅務(wù)總局公告2020年第33號的規(guī)定是：“六、已經(jīng)購買的離島免稅商品屬于消費(fèi)者個人使用的最終商品，不得進(jìn)入國內(nèi)市場再次銷售?！薄捌摺`反本公告規(guī)定倒賣、代購、走私免稅商品的個人，依法依規(guī)納入信用記錄，三年內(nèi)不得購買離島免稅商品；對于構(gòu)成走私行為或者違反海關(guān)監(jiān)管規(guī)定行為的，由海關(guān)依照有關(guān)規(guī)定予以處理，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！?/p>

海關(guān)基于上述對當(dāng)事人姚某違法事務(wù)的認(rèn)定，認(rèn)為其構(gòu)成《中華人民共和國海關(guān)行政處罰實(shí)施條例》（《以下簡稱《海關(guān)處罰條例》》）第七條第二項(xiàng)規(guī)定的走私行為。《海關(guān)處罰條例》第七條規(guī)定如下（節(jié)略）：

“第七條　違反海關(guān)法及其他有關(guān)法律、行政法規(guī)，逃避海關(guān)監(jiān)管，偷逃應(yīng)納稅款、逃避國家有關(guān)進(jìn)出境的禁止性或者限制性管理，有下列情形之一的，是走私行為：

（一）未經(jīng)國務(wù)院或者國務(wù)院授權(quán)的機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，從未設(shè)立海關(guān)的地點(diǎn)運(yùn)輸、攜帶國家禁止或者限制進(jìn)出境的貨物、物品或者依法應(yīng)當(dāng)繳納稅款的貨物、物品進(jìn)出境的；

（二）經(jīng)過設(shè)立海關(guān)的地點(diǎn)，以藏匿、偽裝、瞞報、偽報或者其他方式逃避海關(guān)監(jiān)管，運(yùn)輸、攜帶、郵寄國家禁止或者限制進(jìn)出境的貨物、物品或者依法應(yīng)當(dāng)繳納稅款的貨物、物品進(jìn)出境的；

……”

（二）處罰決定依據(jù)

海關(guān)基于上述走私認(rèn)定，處罰依據(jù)是《中華人民共和國海關(guān)行政處罰實(shí)施條例》第九條第一款第三項(xiàng)、第五十六條之規(guī)定，決定對當(dāng)事人姚某作出如下行政處罰：沒收走私貨物，沒收當(dāng)事人違法所得1萬元；因走私貨物無法沒收，對當(dāng)事人追繳走私貨物等值價款40萬元。

三、律師評析

（一）行為是否違法

本案姚某實(shí)施的行為的核心是“有償套用他人離島免稅購物資格購買海南離島免稅商品”并“將其再次銷售牟利”，實(shí)際即所述“套代購”。海關(guān)將其認(rèn)定為走私的依據(jù)有二：

一是財政部、海關(guān)總署、稅務(wù)總局公告2020年第33號和海關(guān)總署公告2020年第79號，該兩個公告都有“套代購”禁令，即不允許“有償套用他人離島免稅購物資格購買海南離島免稅商品”并“將其再次銷售牟利”，但是基于這兩個公告之效力，不足以作為認(rèn)定違法的依據(jù)。

財政部、海關(guān)總署、稅務(wù)總局公告2020年第33號沒有上位法，海關(guān)總署公告2020年第79號的上位法是《中華人民共和國海關(guān)對免稅商店及免稅品監(jiān)管辦法》，該《監(jiān)管辦法》關(guān)于法律責(zé)任的規(guī)定只針對免稅商店，包括責(zé)任與處罰，而不涉及購買人員及“套代購”人員。

二是《海關(guān)處罰條例》第七條第（二）項(xiàng)，該條將經(jīng)過設(shè)立海關(guān)的地點(diǎn)，以藏匿、偽裝、瞞報、偽報或者其他方式逃避海關(guān)監(jiān)管，運(yùn)輸、攜帶、郵寄國家禁止或者限制進(jìn)出境的貨物、物品或者依法應(yīng)當(dāng)繳納稅款的貨物、物品進(jìn)出境的行為確定為走私行為。那么，在“套代購”中套用他人資格和額度購買海南離島免稅商品之行為，是進(jìn)境的行為嗎？免稅商店將免稅品從境外購入并申報進(jìn)入免稅品商店，這一過程要辦理向海關(guān)申報手續(xù)，辦理海關(guān)申報手續(xù)進(jìn)入免稅店的海關(guān)監(jiān)管倉庫，成為海關(guān)監(jiān)管貨物，之后海關(guān)按“監(jiān)管貨物”對其進(jìn)行監(jiān)管，對這些“監(jiān)管貨物”的購買行為不存在“進(jìn)境”、“進(jìn)口”，對這些海關(guān)監(jiān)管貨物進(jìn)行銷售、其他任何處置是免稅商店要按規(guī)定進(jìn)行合乎規(guī)范的操作，與“套代購”人員無關(guān)。因此，《海關(guān)處罰條例》第七條第（二）項(xiàng)規(guī)定規(guī)制不到“套代購”人員的行為，“套代購”行為非“進(jìn)境”、“進(jìn)口”行為，不存在被海關(guān)認(rèn)定為走私的基礎(chǔ)。

（二）行為的實(shí)質(zhì)

從海關(guān)總署公告2020年第79號第十八條的表述來看，“套代購”人員組織、利用他人購買離島免稅品的資格和額度購買免稅品謀取非法利益，只是“違反本辦法規(guī)定”。“本辦法規(guī)定”已在前述，而違反“本辦法規(guī)定”不可能“構(gòu)成違反海關(guān)監(jiān)管規(guī)定或者走私行為”，因此，海關(guān)總署公告2020年第79號關(guān)于構(gòu)成走私違法的規(guī)定只是提示，不具有違法性判斷之法律意義。失去違法性判斷之法律意義就意味著不可能構(gòu)成走私違法行為，更何談走私犯罪。

（三）行為的罰則

《行政處罰法》規(guī)定，法律、行政法規(guī)可以設(shè)定行政處罰，行政規(guī)章可以設(shè)定一定數(shù)額的罰款，除此之外均不得設(shè)定行政處罰，作為其他規(guī)范性文件則沒有行政處罰設(shè)定權(quán)，比如海關(guān)總署公告2020年第79號和財政部、海關(guān)總署、稅務(wù)總局公告2020年第33號，正因如此，“依法依規(guī)納入信用記錄，三年內(nèi)不得購買離島免稅商品”才是兩份規(guī)范性文件所規(guī)定的罰則，才是作為“其他規(guī)范性文件”應(yīng)有的與其身份相符的罰則，不能作為行政處罰之依據(jù)，也不能因?yàn)槠涮崾玖恕皩τ跇?gòu)成走私行為或者違反海關(guān)監(jiān)管規(guī)定行為的，由海關(guān)依照有關(guān)規(guī)定予以處理，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”就可以依據(jù)行政法規(guī)來硬套處罰。

四、結(jié)束語

將“套代購”與走私行為掛鉤是目前海關(guān)行政處罰決定與走私罪裁判文書共同的做法，其認(rèn)定的基礎(chǔ)均存在重大的法律障礙，也與依法行政、罪刑法定原則相背離。